การจ้างซับคอนแทรคนั้น ดูเหมือนว่าจะตอบโจทย์ในการแก้ปัญหาให้แก่ผู้ประกอบการในการสรรหาแรงงานจำนวนมาก
เพื่อมาทำงานในลักษณะที่ไม่ยุ่งยากซับซ้อน ความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการต่อลูกจ้างรับเหมาค่าแรงงานนั้น
จะจำกัดอยู่เพียงเฉพาะสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมายคุ้มครองแรงงานเท่านั้น จะไม่รวมถึงสิทธิและหน้าที่ตามกฎหมาย
แรงงานอื่น ไม่ว่าจะเป็นกฎหมายสัมพันธ์ หรือกฎหมายวิธีจัดตั้งศาลแรงงานและพิจารณาคดีแรงงานแต่อย่างใด
ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงงานจึงไม่มีสิทธิฟ้องเรียกร้องค่าเสียหายจากการเลิกจ้างไม่เป็นธรรม หรือยื่นข้อเรียกร้องเพื่อ
เปลี่ยนแปลงสภาพการจ้างต่อผู้ประกอบกิจการ

ดังนั้น  ผู้ประกอบการสามารถปัดภาระหน้าที่ตามกฎหมายแรงงานบางประการเกี่ยวกับการจ่ายเงินเข้ากองทุนเงินทดแทน
กองทุนประกันสังคม รวมทั้งภาระหน้าที่ตามกฎหมายอย่างอื่นที่ผู้ประกอบกิจการในฐานะนายจ้างจะต้องร่วมรับผิดชอบ
กับลูกจ้าง

แต่ผู้ประกอบกิจการมักจะไม่ทราบว่าการจ้างเหมาแรงงานนั้น ตนเองจะมีความผูกพันทางกฎหมายกับลูกจ้างรับเหมาค่า
แรงอย่างไร โปรดพิจารณาข้อกฎหมายคุ้มครองแรงงาน ดังนี้
“ มาตรา 11/1 ในกรณีที่ผู้ประกอบกิจการมอบหมายให้บุคคลหนึ่งบุคคลใดเป็นผู้จัดหาคนมาทำงานอันมิใช่การประกอบ
ธุรกิจจัดหางานโดยการทำงานนั้นเป็นส่วนหนึ่งส่วนใดในกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบ
กิจการ และโดยบุคคลนั้นจะเป็นผู้ควบคุมดูแลการทำงานหรือรับผิดชอบในการจ่ายค่าจ้างให้แก่คนที่มาทำงานนั้นหรือไม่
ก็ตาม ให้ถือว่าผู้ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของคนที่มาทำงานดังกล่าว
ให้ผู้ประกอบกิจการดำเนินกิจการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานในลักษณะเดียวกันกับลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง
ได้รับสิทธิประโยชน์ และสวัสดิการที่เป็นธรรมโดยไม่เลือกปฏิบัติ”

ซึ่งเมื่อพิจารณาจากข้อกฎหมายในวรรคแรกจะเห็นได้ว่า ประการแรก ที่จะต้องพิจารณาก็คือ ผู้ประกอบกิจการประกอบ
ธุรกิจหลักประเภทใด ไม่ใช่งานที่มีผลต่อการผลิตหรือธุรกิจโดยอ้อม การแปลความหมายของคำว่า “ธุรกิจหลัก”
เป็นอย่างไรนั้น จะต้องตีความอย่างเคร่งครัดด้วยเพราะกฎหมายมาตรานี้ เป็นการเพิ่มภาระหน้าที่ให้กับผู้ประกอบกิจการ
ที่จะต้องดูแลลูกจ้างรับเหมาค่าแรงที่ทำงานเช่นเดียวกับลูกจ้างตรงของผู้ประกอบกิจการเสมือนว่าเป็นลูกจ้างของตนเอง

หากผู้ประกอบกิจการว่าจ้างผู้ให้บริการรับเหมาแรงงาน เพื่อส่งลูกจ้างรับเหมาค่าแรงมาทำงานที่ไม่เกี่ยวข้องกับ
กระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของผู้ประกอบกิจการแล้ว เช่น ผู้ประกอบกิจการว่าจ้างบริษัทรับจ้างทำความ
สะอาดให้ส่งแม่บ้านมาทำความสะอาดสถานประกอบการ หรือผู้ประกอบกิจการว่าจ้างบริษัทรักษาความปลอดภัยให้ส่ง
พนักงานรักษาความปลอดภัยมาปฏิบัติหน้าที่ ณ สถานที่ประกอบกิจการของผู้ประกอบกิจการแล้ว กรณีเช่นนี้ ไม่ถือว่าผู้
ประกอบกิจการเป็นนายจ้างของแม่บ้าน และ/หรือพนักงานรักษาความปลอดภัยนั้น เพราะงานที่บุคคลดังกล่าวปฏิบัติ
หน้าที่นั้นไม่เกี่ยวข้องกับกระบวนการผลิตหรือธุรกิจในความรับผิดชอบของ ผู้ประกอบกิจการ

แต่หากเป็นการจ้างเหมาแรงงานเข้ามาทำงานในตำแหน่งที่เกี่ยวข้องกับการผลิตหรือธุรกิจของผู้ประกอบกิจการแล้ว 
ลูกจ้างเหมาค่าแรงเหล่านี้จะถือเป็นลูกจ้างของผู้ประกอบกิจการไปโดยผลของกฎหมายทันที ซึ่งก็หมายความว่า
ผู้ประกอบกิจการจะเป็นนายจ้างร่วมกับผู้ให้บริการรับเหมาแรงงาน ซึ่งจะต้องร่วมรับผิดกับผู้ให้บริการรับเหมาแรงงาน
ในการปฏิบัติตามกฎหมายคุ้มครองแรงงานต่อลูกจ้างรับเหมาค่าแรงด้วย ซึ่งแนวทางแก้ปัญญานั้น ผู้ประกอบกิจการจะ
ทำการหาผู้ให้บริการรับเหมาแรงานที่มีใบอนุญาตประกอบธุรกิจจัดหางาน เพราะเป็นข้อยกเว้นตามกฎหมายที่จะทำให้
ผู้ประกอบกิจการไม่มีความผูกพันในทางกฎหมายแรงงานกับลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ในทางปฏิบัตินั้น ผู้ให้บริการรับเหมา
แรงงานส่วนใหญ่จะไม่มีใบอนุญาตดังกล่าว เนื่องจากการขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจจัดหางาน เจ้าหน้าที่ก็จะตรวจสอบ
ควบคุมอย่างเข้มงวดและมีเงื่อนไขหลายประการ ผู้ให้บริการรับเหมาแรงงานจึงมักจะเลี่ยงที่จะไปขอใบอนุญาตดังกล่าว

แนวทางการแก้ไขปัญหาอีกประการหนึ่งก็คือ ผู้ประกอบธุรกิจจะใช้วิธีทำสัญญาให้บริการจัดเหมาแรงงานกับบริษัทผู้ให้
บริการรับเหมาแรงงานนั้น โดยกำหนดเป็นเงื่อนไขในสัญญาว่า ผู้ให้บริการรับเหมาแรงงานจะต้องดูแลลูกจ้างรับเหมา
แรงงานให้ถูกต้องตรงตามกฎหมายคุ้มครองแรงงานทุกประการ หากเกิดข้อพิพาทใด ๆ ระหว่างผู้ให้บริการรับเหมา
แรงงานกับลูกจ้างรับเหมาแรงงาน หากผู้ให้บริการไม่สามารถแก้ไขปัญหาข้อพิพาทได้ภายในเวลาอันสมควรแล้ว
ผู้ประกอบกิจการมีสิทธินำค่าจ้างที่จะต้องจ่ายให้ผู้ให้บริการรับเหมาแรงงานมาจ่ายให้กับลูกจ้างรับเหมาค่าแรงได้โดยตรง
แนวทางการแก้ไขปัญหาเช่นนี้ก็สามารถป้องกันความรับผิดของผู้ประกอบกิจการที่อาจถูกบังคับให้ร่วมรับผิดในฐานะ
นายจ้างร่วมได้ในระดับหนึ่ง

แต่โปรดอย่าลืมว่า ผู้ประกอบกิจการมีฐานะร่วมกับผู้ให้บริการเป็นนายจ้างร่วมกันต่อลูกจ้างรับเหมาค่าแรง หาก
ผู้ประกอบกิจการไม่ประสงค์ว่าจ้างลูกจ้างรับเหมาค่าแรงคนใดคนหนึ่งแล้ว โดยส่งคืนลูกจ้างรับเหมาค่าแรงคนนั้นให้กับ
ผู้ให้บริการรับเหมาแรงงาน  กรณีดังกล่าวจะไม่ถือว่า ผู้ประกอบกิจการได้เลิกจ้างลูกจ้างรับเหมาค่าแรง ผู้ให้บริการใน
ฐานะนายจ้างชั้นตรงมีหน้าที่รับลูกจ้างเหมาค่าแรงผู้นั้นกลับเข้าไปทำงานของตนต่อไปอย่างต่อเนื่องและไม่ขาดตอน

แม้ว่าผู้ประกอบกิจการจะได้บังคับให้ผู้ให้บริการรับเหมาแรงงานปฏิบัติต่อลูกจ้างรับเหมาค่าแรงให้ถูกต้องตามกฎหมาย
คุ้มครองแรงงานก็น่าจะถือว่าเพียงพอแล้วก็ตาม  แต่เมื่อพิจารณาจากกฎหมายวรรคสองจะเห็นได้ว่า กฎหมายได้บังคับ
ให้ผู้ประกอบกิจการจะต้องดำเนินการให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการที่ถูกต้อง ตามระเบียบ
แบบแผนของผู้ประกอบกิจการโดยไม่เลือกว่าเป็นลูกจ้างรับเหมาค่าแรงหรือลูกจ้างตามสัญญาจ้างโดยตรง อันเป็นการ
กำหนดหน้าที่ให้ผู้ประกอบกิจการต้องดำเนินการซึ่งหมายความว่า หากผู้ประกอบกิจการจัดสิทธิประโยชน์และสวัสดิการ
ให้กับลูกจ้างของตนเองที่ทำงานอย่างเดียวกันไว้อย่างไร ตัวอย่างเช่น มีโบนัสประจำปี มีสวัสดิการค่าอาหาร ค่ารถ
ค่าครองชีพ เป็นต้น ผู้ประกอบกิจการจะต้องจัดให้ลูกจ้างรับเหมาค่าแรงได้รับสิทธิประโยชน์และสวัสดิการดังกล่าว
เช่นเดียวกัน 


เรื่องข้น คน HR : วรเศรษฐ์ เผือกสกนธ์
วารสาร : HR Society Magazine มิถุนายน 2562